기고문(주간)

프리랜서인가, 근로자인가? 계약보다 중요한 실질

정봉수 노무사 / 강남노무법인

I. ‘프리랜서 계약서’에 서명한 외국인 강사들

2011년 초, 국내의 한 대형 C학원에서 일하던 외국인 강사 17명이 강남노동사무소를 찾았다. 이들은 상당한 금액의 퇴직금과 임금이 지급되지 않았다며 진정을 제기했다. 학원이 내놓은 첫 번째 답변은 명확했다. “강사들은 직원이 아니라 프리랜서입니다.” 강사들이 작성한 문서의 제목도 ‘강의서비스 계약서’였다.

그러나 강사들이 설명한 실제 근무 모습은 계약서의 제목과 달랐다. 강의 장소와 시간은 학원이 정했고, 강의 내용과 운영방침에 관한 지침이 내려왔으며, 강사들은 정해진 시간에 학원에 나와 직접 강의를 해야 했다. 보수도 강의시간을 기준으로 지급되었다. 강사들은 계약서에는 프리랜서라고 적혀 있지만 실제로는 학원의 통제 아래 일했다고 주장했다.

결국 쟁점은 한 문장으로 정리되었다. ‘계약서에 프리랜서라고 적혀 있으면 정말 프리랜서인가?’ 당시 노동관서의 판단은 ‘아니다’였다. 해당 강사들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 노무를 제공한 근로자로 인정되었고, 그에 따라 퇴직금과 법정수당 등의 문제가 근로관계의 문제로 다루어졌다.

15년이 지난 2026년에도 이 질문은 그대로 살아 있다. 다만 일하는 방식은 더 복잡해졌다. 정수기 설치기사, 지입차주, 페이닥터, 플랫폼 운전기사, 협동조합의 조합원처럼 외형상 ‘사업자’ 또는 ‘프리랜서’로 보이는 사람들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지를 두고 대법원 판결이 계속 나오고 있다.

 

II. 프리랜서는 하나의 법률상 계약유형이 아니다

근로계약의 핵심은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자가 그 대가로 임금을 지급한다는 데 있다. 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 근로자를 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람’으로 정의한다. 2026년 9월 현재도 이 정의는 유지되고 있다.[1]

실무에서 ‘프리랜서 계약’이라는 표현을 흔히 사용하지만, 민법에는 ‘프리랜서 계약’이라는 독립된 계약유형이 없다. 업무의 성격에 따라 위임, 도급, 용역 등 여러 형태의 계약이 사용된다. 민법 제680조의 위임은 사무의 처리를 맡기는 계약이고, 제664조의 도급은 일을 완성하고 그 결과에 대하여 보수를 지급하는 계약이다.[2]

따라서 계약서의 제목이 ‘프리랜서 계약’, ‘업무위탁계약’, ‘용역계약’, ‘도급계약’ 또는 ‘위탁진료계약’이라고 되어 있다는 사실만으로 근로자성이 결정되지 않는다. 대법원이 일관되게 강조하는 기준은 계약의 형식보다 ‘근로제공관계의 실질’이다.

 

III. 법원이 묻는 것은 ‘누가 일을 지배했는가’이다

대법원은 2006년 판결에서 근로기준법상 근로자성의 종합적 판단기준을 정리한 이후 최근 판결에서도 같은 법리를 반복하고 있다. 근로자성은 하나의 요소만으로 판단하지 않고, 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단한다. 실무에서는 다음 질문들을 차례로 던져 보면 구조가 선명해진다.[3]

 

여기에서 특히 주의할 부분이 있다. 기본급이나 고정급이 없다는 점, 사업소득세가 원천징수된다는 점, 4대보험에 가입되어 있지 않다는 점은 근로자성을 약하게 보이게 할 수는 있지만 결정적 기준은 아니다. 대법원은 이러한 요소들은 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 정할 여지가 크기 때문에, 그 사정만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다고 반복하여 판시하고 있다.

또 하나의 변화는 ‘지휘·감독’의 모습이다. 사무실에서 상사가 옆에 서서 매 순간 지시해야만 지휘·감독이 있는 것이 아니다. 전문직이나 현장직처럼 업무 특성상 구체적인 지시가 적더라도 근무시간·업무배정·평가·보고체계·업무매뉴얼을 통해 상당한 통제가 이루어진다면 종속성이 인정될 수 있다.

 

IV. 최근 판례가 보여주는 다섯 가지 장면

1. 정수기 설치·AS 엔지니어 ? 위탁계약이어도 실질이 종속적이면 근로자이다

정수기 판매회사의 설치·AS 엔지니어들은 회사와 서비스용역위탁계약을 체결하고 업무를 수행했다. 외형상으로는 독립된 위탁업자처럼 보였지만, 업무배정과 수행방식, 회사의 관리·통제, 보수의 구조와 계속성 등을 종합하면 회사에 종속되어 노무를 제공한 것으로 볼 수 있었다. 대법원은 계약의 명칭이나 형식보다 근로제공관계의 실질을 보아야 한다고 하면서 이들을 근로기준법상 근로자로 판단하였다.[4]

2. ‘위탁진료계약’을 체결한 의사 ? 전문직이어도 근로자가 될 수 있다

한 의료기관은 봉직의와 ‘위탁진료계약’을 체결했다. 계약서에는 근로자가 아니라는 취지의 문구도 있었다. 그러나 의사는 주중과 토요일의 대부분을 정해진 의원에서 진료했고, 매월 고정적인 대가를 받았으며 진료 현황과 실적을 보고했다. 대법원은 의사가 진료 과정에서 구체적·개별적인 지시를 적게 받은 것은 의사의 전문적 업무 특성 때문일 수 있다고 보았다. 계약의 형식보다 근무시간, 장소, 보수, 보고관계의 실질이 더 중요하다는 취지다.[5]

3. 자기 화물차를 가진 지입차주 ? 장비를 소유해도 근로자가 될 수 있다

지입차주는 자신의 화물차를 실질적으로 소유하고 유지·관리비도 일부 부담했다. 전형적인 자영업자의 모습처럼 보였다. 그럼에도 대법원은 차량 소유라는 한 가지 요소만 볼 것이 아니라 실제 업무배정, 업무수행 방식, 보수와 위험부담 등 전체 관계를 보아야 한다고 판단했다. 그 결과 해당 지입차주는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자로 볼 여지가 있다고 하여 원심을 파기환송했다.[6]

4. 앱으로 일한 ‘프리랜서 드라이버’ ? 알고리즘도 노무관리 수단이 될 수 있다

플랫폼 시대에는 지시가 사람의 말이 아니라 앱 화면으로 전달되기도 한다. 2024년 대법원은 차량 대여 및 기사 제공 서비스에서 ‘드라이버 프리랜서 계약’을 체결하고 일한 운전기사의 근로자성을 인정했다. 기사에게 일정한 선택의 여지가 있었지만, 실제로는 배차를 받아야 업무가 가능했고, 차고지와 근무일정이 정해졌으며, 앱이 고객과 업무를 배정하고 업무수행 방식을 통제했다. 배차 미수락에 대한 교육·제재도 예정되어 있었다.

이 판결의 의미는 플랫폼 노동에서는 종전의 근로자성 요소를 기계적으로 적용해서는 안 된다는 점에 있다. 대법원은 온라인 플랫폼의 알고리즘과 여러 사업참여자가 일의 배분과 수행방식에 관여하는 노무관리의 특성을 고려해야 한다고 명시했다.[7]

5. 협동조합의 조합원인 택시기사 ? ‘다른 지위’가 있어도 근로자일 수 있다

2026년에는 택시협동조합의 조합원이면서 택시를 운전한 사람들이 근로기준법상 근로자인지가 문제되었다. 원심은 이들이 출퇴근이 비교적 자유롭고 조합원으로서 의결권이나 배당 가능성 등이 있다는 점을 중시했다. 그러나 대법원은 조합원이라는 법적 지위가 존재한다고 하여 근로관계의 가능성이 당연히 부정되는 것은 아니라고 보았다.

대법원은 사용계약의 내용, 준수사항과 복무규율, 기준금 납입, 보수산정 방식 등을 종합해 보면 일반 택시운수종사자의 근로관계와 본질적으로 다르지 않을 수 있다고 보아 원심을 파기환송했다. 즉 주주, 임원, 조합원, 개인사업자와 같은 다른 신분을 가지고 있더라도 실제로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 일한다면 근로자성이 별도로 인정될 수 있다.[8]

 

V. 프리랜서의특징, 보호내용및주의사항 

1. 그렇다면 ‘진짜 프리랜서’는 어떤 모습인가

반대로 독립된 프리랜서라면 자신의 사업을 스스로 운영한다는 흔적이 분명하게 나타난다. 고객과 가격을 협상하고, 여러 고객을 상대로 일하며, 업무수락 여부와 일정·장소·수행방법을 스스로 정한다. 자신의 장비와 비용을 부담하고, 필요하면 보조인력이나 대체자를 활용하며, 일이 잘되면 이익이 늘고 잘못되면 손실도 본인이 부담한다.

중요한 점은 ‘한 가지 자유’만으로 충분하지 않다는 것이다. 출퇴근시간이 다소 자유롭다는 이유, 개인 장비를 쓴다는 이유, 성과급 방식으로 보수를 받는다는 이유만으로 독립사업자가 되는 것은 아니다. 반대로 고정급이 있다는 이유 하나만으로 근로자가 되는 것도 아니다. 결국 전체 관계를 놓고 보아 누가 사업을 조직하고, 누가 업무를 통제하며, 누가 경제적 위험을 부담하는지를 보아야 한다.

 

2. 근로기준법상 근로자가 아니어도 노동법 보호가 전부 사라지는 것은 아니다

실무에서 자주 생기는 오해가 있다. 근로기준법상 근로자가 아니면 모든 노동법의 보호에서 제외된다고 생각하는 것이다. 그러나 법률마다 ‘근로자’ 또는 ‘노무제공자’를 정하는 목적과 범위가 다르다.

대표적으로 대법원은 학습지교사에 대해 근로기준법상 근로자는 아니라고 보면서도, 노동3권을 보장할 필요성이라는 관점에서 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자성을 인정했다. 따라서 근로기준법상 근로자성 판단과 노동조합법상 근로자성 판단은 동일하지 않다.[9]

또한 산업재해보상보험법은 일정한 직종의 ‘노무제공자’를 별도로 규정하고 있고, 온라인 플랫폼을 통해 노무제공 요청을 받는 사람도 그 범주에 포함될 수 있도록 제도를 두고 있다. 고용보험법도 근로자가 아니면서 다른 사람의 사업을 위하여 직접 노무를 제공하고 대가를 받는 일정 직종의 노무제공자에게 별도의 적용 규정을 두고 있다. 따라서 근로기준법상 근로자로 인정되지 않더라도 직종과 요건에 따라 산재보험이나 고용보험의 보호가 적용될 수 있다.[10]

 

3. 회사가 프리랜서 계약을 사용할 때 확인해야 할 것

회사가 프리랜서 계약을 사용할 때 가장 위험한 접근은 계약서 첫 줄에 ‘본 계약은 근로계약이 아니다’라고 쓰고 안심하는 것이다. 그 문구는 당사자의 의사를 보여주는 하나의 자료일 뿐, 실제 운영이 근로관계라면 결론을 바꾸기 어렵다.

? 업무수행 방법과 절차를 회사가 세세하게 정하고 있는가.

? 정해진 출퇴근시간·근무일·근무장소를 사실상 강제하고 있는가.

? 일감 배정 거절, 휴무, 겸업에 대해 불이익이나 제재가 있는가.

? 평가·교육·징계·보고체계가 일반 직원과 유사하게 운영되는가.

? 프리랜서가 가격, 비용, 고객, 인력, 영업위험을 실제로 스스로 결정·부담하는가.

? 계약 종료가 실질적으로 해고와 같은 효과를 가지는 구조인지 점검했는가.

실제 운영이 근로관계에 가깝다면 계약 형식을 억지로 프리랜서로 유지하기보다 고용관계로 정리하는 것이 분쟁비용을 줄일 수 있다. 사후에 근로자성이 인정되면 사실관계와 법정요건에 따라 퇴직금, 미지급 임금과 법정수당, 주휴일·연차휴가, 해고의 절차와 정당성, 사회보험 정산 등 여러 문제가 한꺼번에 발생할 수 있기 때문이다.

 

VI. 결론

 

2011년 C학원 사건에서 외국인 강사들이 들고 온 계약서에는 ‘강의서비스 계약’이라고 적혀 있었다. 2024년 플랫폼 운전기사의 계약서에는 ‘드라이버 프리랜서 계약’이라고 적혀 있었다. 2026년 택시기사들은 협동조합의 ‘조합원’이기도 했다. 그러나 법원이 끝까지 확인한 것은 이름이 아니라 실제 일하는 방식이었다.

근로자성과 프리랜서의 경계는 직업의 이름으로 결정되지 않는다. 노무제공자가 자신의 사업을 독립적으로 운영한 것인지, 아니면 다른 사업자의 조직 안에 편입되어 그 사업자가 정한 방식에 따라 노동력을 제공한 것인지가 핵심이다. 따라서 ‘프리랜서 계약서를 작성했는가’보다 먼저 물어야 할 질문은 이것이다. “이 사람은 실제로 누구의 사업을 위해, 누구의 지배 아래, 누구의 위험으로 일하고 있는가?”